Princípio da fungibilidade

É o princípio pelo qual se permite a troca de um recurso por outro recurso, ou seja, um recurso pode ser recebido por outro, sob certas condições.
Este princípio era previsto expressamente no artigo 810 do Código de Processo Civil de 1939, que assim dispunha[1]: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”.
Na abalizada voz de Flávio Cheim Jorge:[2]:
“O art. 810 do CPC/1939 justificava-se, basicamente, pela complexidade da sistemática recursal brasileira então vigente, no qual havia, na realidade, uma promiscuidade em matéria de recursos. Eram freqüentes, no diploma passado, as situações de perplexidade das partes quando lhes cabia determinar o recurso cabível optar entre a apelação e o agravo de petição”.
Entrementes, o CPC atual não contém qualquer dispositivo que consagre em seu texto a fungibilidade recursal, como fazia o Código de 1939, assim, brotando nos primeiros anos da vigência do código, na doutrina e na jurisprudência, discussão a respeito da subsistência deste princípio.
A extraordinária simplificação da sistemática recursal vigente fez pensar que não haveria hipótese de dúvida. No entanto, as dúvidas e hesitações surgiram sobre qual o recurso cabível em face de um determinado provimento estatal emitido[3].
O próprio legislador concorre para os equívocos em que incidem os operadores do direito, porquanto em diversas disposições fala em sentença, quando o ato é na verdade decisão interlocutória e, portanto, sujeita ao agravo, não à apelação.
Exemplo do que acaba de se dizer pode ser encontrado no artigo 395, do CPC, que fala em sentença, quando se está diante de uma decisão interlocutória, bem como no artigo 718, pois, embora a Lei 11.832/06 tenha alterado este artigo, se esqueceu de modificar o artigo 719, que, ainda, faz referência à sentença, portanto, permanecendo a dúvida.
Araken de Assis[4] cita outros exemplos:
“De outro lado, controvérsias doutrinárias turvam aidentificação do recurso cabível contra os seguintes provimentos: (a) o indeferimento liminar da petição inicial da reconvenção (art. 315), abreviando o trâmite até a sentença conjunta com a pretensão inicial (art. 318), e do pedido de declaração incidente (art.325); (b) o ato que resolve o pedido de remoção do inventariante (art. 997); (c) o ato que julga o pedido de exibição de documento ou de coisa no curso do processo (art.361); (d) a decisão que exclui do processo o litisconsorte; (e) a decisão que defere ou indefere ou indefere o pedido de gratuidade, no âmbito dos autos originais, ante os termos do artigo 17 da Lei 1.060, de 05.02.1950”.
Tais exemplos, além de outros, geram o chamado estado de perplexidade no operador de direito.

6.4.7.1. Critérios para aplicação do Princípio

Nas situações acima apresentadas, em que não se pode afirmar com certeza qual o recurso cabível, gerando uma situação de dúvida objetiva, se aplicará o princípio da fungibilidade, admitindo se um recurso por outro, desde que não tenha existido erro grosseiro[5] em sua interposição.
Entende-se por erro grosseiro a escolha errônea de uma das modalidades de recurso quando a lei é clara quanto ao cabimento do recurso ou ainda quando conceituava inequivocamente uma determinada decisão; quando a doutrina era unânime quanto ao recurso cabível para a espécie; quando não existia qualquer dissenso na jurisprudência a respeito.
Luiz Guilherme Marinoni[6], a tal respeito, aduz:
“A dúvida deve ser objetiva, e não subjetiva. Deseja-se dizer, com isto, que a dúvida não pode ter origem na insegurança pessoal do profissional que deve interpor o recurso, ou mesmo sua falta de preparo intelectual, mas sim no próprio sistema recursal”.
“Como já dito, o princípio da fungibilidade não se presta a legitimar a atividade do advogado mal formado, incapaz de atuar com os mecanismos processuais adequados. Serve para tornar o sistema operacional, mediante a admissão do recurso inadequado, desde que a falta seja fundada em dúvida objetiva e não tenha origem e erro grosseiro”.
Assim, para a aplicação do princípio da fungibilidade é necessário exista divergência ou na doutrina ou na jurisprudência, ou ainda que o próprio texto legal possa levar o recorrente a interpor o recurso tido como errado ao invés do correto. Essa espécie de dúvida tem que ser atual, pois se a divergência estiver superada, não há que se falar na possibilidade da fungibilidade recursal.
Em segundo lugar, há o entendimento majoritário, do qual não comungamos, de que o recurso impróprio deve ser interposto no prazo do recurso tido como adequado, sempre que este for menor.
O argumento mais contundente dessa corrente refere-se ao prazo preclusivo fixado pela lei para a interposição do recurso. Assim, extinto o prazo para o recurso correto, a decisão transita em julgado, não se tolerando que, por engano da parte, permanecesse suscetível de reexame.
Desse modo, por exemplo, interpondo-se apelação em vez de agravo, posteriormente ao decêndio do agravo, já não seria possível reabrir a instância trancada pela irretratabilidade da decisão.
Entrementes, a exigência representa flagrante excesso, tal entendimento, em última análise, significa negar a existência ao princípio.
Luiz Guilherme Marinoni[7] admoesta-nos, e com toda razão, que:
“Esse último requisito, conforme bem observa a doutrina, parece mal colocado. Ora, se é razoável que, em face do caso concreto, o interessado utilize o recurso errado imaginando ser o correto, exigir a adequação do prazo (para o recurso correto) não tem sentido algum”.
O último requisito, citado por parte da doutrina, é o da má-fé, que, hodiernamente, vem, majoritariamente, sendo considerado irrelevante, pois, por ser um fenômeno inteiramente subjetivo e cuja identificação torna-se, muitas vezes impossível.
O professor Araken de Assis[8], com autoridade, explicita que “a parte pode interpor o recurso próprio e, nada obstante, recorrer de má-fé – praticando o ato com intuito protelatório (artigo 17, VII). A sanção para tais recursos se encontra no artigo 18”.
Conclui-se, assim, que o princípio aqui retratado incide desde que haja dúvida objetiva sobre o recurso cabível, e não tenha existido erro grosseiro na interposição.
[1] Também foi consagrado expressamente em outra disposição, mais precisamente no artigo 1.485, parágrafo único, do CPC de Minas Gerais (Lei 830-MG, de 07.09.1922).
[2] JORGE, Flávio Cheim, ob. Cit., p. 208.
[3] Hoje, apesar da ausência de previsão legal do princípio da fungibilidade, não há mais dúvidas quanto à subsistência do princípio em nosso sistema recursal.
[4] ASSIS, Araken de, Manual dos Recursos, p. 88.
[5] Sobre o tema se posicionou o STF: “Considera-se erro inescusável, não se aplicando o princípio da fungibilidade dos recursos, a interposição de AgRg contra acórdão proferido por uma das Turmas do STF. Com esse entendimento, a Turma, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental interposto contra acórdão por ela proferida, deixando de convertê-lo em embargos de declaração”. (STF, 1.ª T., RE (AgRg) 208916-SP, relator Ministro Moreira Alves). O STJ já decidiu: “Configura-se o erro grosseiro, impedido a aplicação do princípio da fungibilidade, pela interposição de recurso impertinente em lugar daquele expressamente previsto em norma jurídica própria (RTJ132/1374). É erro grosseiro ‘a interposição de Ag quando cabível o AgRg contra decisão do relator que indeferiu MS’”. (STJ, 1.ª T., RMS 5050-5-DF, relator Ministro Cesar Asfor Rocha).
[6] MARINONI, Luiz Guilherme, Processo de Conhecimento. Editora RT. 6ª edição. 2007, p. 504\505.
[7] MARINONI, Luiz Guilherme, Processo de Conhecimento. Editora RT. 6ª edição. 2007, p. 505.
[8] ASSIS, Araken de, Manual dos Recursos, p. 93.

Princípio da proibição da reformatio in pejus

Por Anderson Santana

Outro princípio importante para o sistema processual brasileiro diz respeito à proibição de que o recurso piore a posição da parte que recorreu. Ora, o objetivo da parte recorrente é obter uma melhora em sua situação processual. Há uma desvantagem que leva ao recurso, com o objetivo de remover a situação desvantajosa decorrente do ato judicial impugnado. Logo, quando a parte interpõe o recurso não pode ter a sua situação agravada.
Não há, é verdade, norma expressa a tal respeito, mas se trata de princípio que é ínsito do sistema.
Flávio Cheim Jorge leciona sobre o tema, trazendo as seguintes considerações:
“Como já acentuamos no Capítulo 2, é incorreto sustentar que a proibição da reforma para pior deva ser considerada um princípio que rege o sistema recursal. Essa proibição decorre da incidência natural do princípio dispositivo, fazendo com que exista a impossibilidade de o recurso prejudicar a situação do próprio recorrente.
Como o órgão julgador somente pode conhecer e julgar a parte da decisão impugnada pelo recorrente, àquele abrem-se apenas dois caminhos: dá-se provimento ao recurso, e a situação do recorrente é melhorada; ou nega-se provimento ao recurso, e o recorrente encontra-se-á em idêntica situação àquela que se encontrava quando da prolação da decisão desfavorável”.
Entrementes, o princípio já não pode ser invocado como forma de impedir a apreciação jurisdicional que leve a uma situação de desvantagem do recorrente em relação ao que já obteve em instância inferior se houver questão de ordem pública a ser apreciada pelo órgão recorrente até de ofício, como são, por exemplo, as condições da ação, a incompetência absoluta, os pressupostos processuais. Nesses e em todos os outros casos em que há questão de ordem pública, cujo exame independe da provocação da parte, o princípio não incide.

Princípio da singularidade

Também conhecido como princípio da unirrecorribilidade, ou, da unicidade, traduz-se na constatação de que para cada decisão judicial recorrível é cabível um único recurso, assim, vedando-se à parte interpor mais de um tipo de recurso contra a mesma decisão, salvo algumas exceções a que me reporto adiante.
Ao contrário do Código de Processo Civil de 1939, que consagrava o princípio da singularidade expressamente no artigo 809 que dizia: “A parte poderá variar de recurso dentro do prazo legal, não podendo, todavia, usar, ao mesmo tempo, mais de um recurso”. No entanto, o Código de 1973 não trouxe nenhuma regra expressa a respeito, o acolhimento desse princípio decorre da interpretação sistemática do Código.
Porém, o princípio comporta algumas exceções, que deve ser analisadas.
Assim, uma das exceções diz que, perante um pronunciamento judicial que se omitiu, quanto a determina questão, será cabível os embargos de declaração, ou, outro eventual recurso, por exemplo, agravo ou apelação.
Ademais, há casos em que o acórdão também enfrentará mais de um recurso, devido ao prequestionamento da matéria que será submetida ao recurso especial ou extraordinário, ou ambos.
Também há violação ao princípio da singularidade a hipótese em que se intenta o recurso especial, por ocasião de uma das hipóteses do previstas no artigo da Constituição da República, e, simultaneamente, o recurso extraordinário, no qual se discutirá matéria constitucional. Há, aliás, esta necessidade como comprova a súmula 126 do STJ.
Desta forma, observa-se que é inadmissível interpor mais de um recurso contra a mesma decisão, salvo as exceções arroladas. Mesmo aí, cada recurso terá uma função específica, que não se confundem.
Interessante, nesse ponto, o pensamento de Luiz Guilherme Marinoni:
“Também se pode ter como violação hipotética ao princípio da unicidade a questão referente ao recurso cabível contra a antecipação de tutela concedida em sentença. Como já ponderado alhures, há, neste ato formalmente caracterizado como uma sentença, substancialmente dois diferentes atos judiciais: uma sentença e uma decisão interlocutória que deliberou sobre a antecipação de tutela. Não é porque tais atos estão reunidos em uma só folha de papel, ou porque são globalmente denominados ‘sentença’, que se há de negar a autonomia a cada elemento. Tratando-se, portanto, materialmente, de duas decisões separadas, caberá contra cada qual seu respectivo recurso – da parte que examinou a antecipação de tutela caberá agravo e do resto caberá apelação. Neste caso, como se vê, há violação (ao menos aparente) do princípio da unirrecorribilidade, já que será possível atacar com dois recursos “um único” ato judicial. Isto ocorre, porém, como visto, porque se tratam, substancialmente, de dois atos, reunidos em um único ’suporte’, chamado de sentença”.
No que pese tal entendimento, não comungamos com o eminente professor. Pensamos que Flávio Cheim Jorge está coberto de razão quando afirma que:
“Com efeito, as decisões monocráticas, para efeitos recursais, são incindíveis. A divisão da sentença em capítulos somente deve ser feita para aferição de outras conseqüências, como, por exemplo, o trânsito em julgado. Para a interposição de recurso não é possível fazer qualquer divisão. Se o juiz, na sentença, decide que não é o caso de produção de determinada prova, pois os elementos dos autos são suficientes e, em seguida, julga improcedente o pedido, o autor não deve interpor agravo da decisão que refutou a prova pretendida e apelação contra a decisão que julgou improcedente o pedido. Contra a sentença, independentemente do que nela restar decido, somente será cabível o recurso de apelação. Ressalvada, é claro, a possibilidade de interposição de embargos de declaração”.
Não há como divergir desse entendimento.

Cônjuge deve comprovar uso de empréstimo em execução de dívida

PLANTÃO GAZETA

14/11/2008 09:07

Em embargos de terceiro opostos pela mulher casada em defesa da meação, na execução de dívida do marido, é ônus da esposa eliminar a presunção de que o empréstimo reverteu em proveito da família. Sob essa ótica, a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso determinou a constrição judicial dos imóveis penhorados de uma família pela agência bancária do Banco Bradesco S.A. de Tangará da Serra (232 km a noroeste de Cuiabá) para quitar dívida contraída junto ao banco pelo marido. A decisão foi unânime (Apelação nº 86.060/2008). A esposa do executado postulou, em embargos de terceiro, o levantamento da constrição judicial que recaiu sobre sua meação na execução ajuizada pelo apelante contra o marido dela. O Juízo de Primeira Instância entendeu que o ônus da prova era do credor, o que tornou insubsistentes as penhoras que recaíram sobre a meação da apelada. Na apelação da decisão, o banco argumentou que a embargante não teria provado que o empréstimo contraído por seu marido não beneficiou a entidade familiar. O banco aduziu que, ao contrário do que decidira o Juízo, o ônus da prova deveria ser da embargante. Alegou que a penhora sobre os bens de casal, com benfeitorias edificadas, deveria recair sobre a totalidade dos imóveis em razão da impossibilidade de divisão cômoda. O banco requereu a reforma da sentença e o reconhecimento da subsistência das penhoras efetivadas sobre os bens do casal ou, de forma alternativa, que fosse determinada a reserva de sua meação em caso de venda judicial dos imóveis. Na avaliação do relator do recurso, desembargador Juracy Persiani, a decisão mereceu ser reformada. No seu entendimento, conforme dispõe o artigo 1.064 do Código de Processo Civil, o possuidor que não é parte no processo tem direito à proteção da posse de seus bens por meio de embargos, nos casos de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha e, com isso, é parte legitima a propositura de embargos de terceiro. Entretanto, o argumento de que a esposa contribuiu para a formação do patrimônio do casal e que os imóveis atingidos pela constrição não foram adquiridos com proventos advindos do empréstimo contraído pelo seu marido junto ao apelante não serve para isentar a apelada da obrigação contraída por seu marido. Para o relator, cabia a esposa, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, comprovar que as dívidas assumidas por seu marido não beneficiaram a sua família, já que se presume que os atos praticados pelo marido vêm em benefício da família, como normalmente acontece. A meação da mulher nos bens penhorados somente deverá excluída caso ela demonstre que o empréstimo do marido não beneficiou a família. Também participaram da votação os desembargadores José Ferreira Leite (revisor) e Mariano Alonso Ribeiro Travassos (vogal).

Autor: Raquel Ferreira

Substituição de penhora é possível durante processo de execução

Várzea Grande, 07/11/2008 - 12:25. Da Redação (http://www.odocumento.com.br/noticia.php?id=280602)

Na execução fiscal, em qualquer fase do processo, é possível a substituição da penhora realizada. Sob esse entendimento, a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, baseado no artigo 15 da Lei nº 6.830/80, determinou a penhora on line pelo sistema BacenJud da conta bancária da Petroluz Distribuidora Ltda. para o pagamento de execução fiscal do Estado. A decisão foi unânime (Agravo de Instrumento nº 72605/2008).
A decisão reformou sentença em que o Juízo de Primeira Instância havia indeferido o pedido de penhora de dinheiro pelo sistema BacenJud e determinado a redução do termo de penhora sobre o bem imóvel (sede da empresa), nomeando o devedor como depositário do mesmo. Entretanto, os magistrados de Segunda Instância mantiveram a decisão que havia excluído os sócios da empresa agravada do pólo passivo da ação de execução fiscal.
Nas razões recursais, o Estado agravante sustentou ser responsabilidade dos sócios agravados a dívida tributária da sociedade, não havendo que se cogitar sobre a necessidade de comprovação de que a responsabilidade pelo não recolhimento do tributo decorreu de ato abusivo do próprio ente estatal. O Estado requereu a manutenção dos sócios da empresa no pólo passivo da ação executiva, bem como a aplicação da penhora on line, nos termos do artigo 11, inciso I, da Lei nº 6830/80, que versa que o dinheiro precede qualquer outro bem. O Estado também alicerçou seu pedido com base nos artigos 655 e 655-A do Código de Processo Civil e Provimento 42/2007, que versam sobre preferência pelo valor monetário na penhora em vez de bens móveis e imóveis.
Quanto ao pleito para manter os sócios no pólo passivo da ação, o relator do recurso, desembargador Evandro Stábile, esclareceu que não é cabível, porque os agravados foram inseridos no pólo passivo desde a interposição da ação, sem ser desconsiderada a personalidade jurídica da empresa ou comprovada a atuação dolosa ou culposa na administração da mesma, independente de se tratar de sócio cotista ou sócio gerente.
Nesse sentido, o relator explicou que a responsabilidade dos sócios é de natureza subsidiária e somente ocorre quando o patrimônio da pessoa jurídica não puder satisfazer a dívida, conforme estabelece o Código Tributário Nacional, o que não ocorreu no caso em tela, pois o agravante recusou o bem oferecido à penhora, tendo requerido o bloqueio de dinheiro na conta dos agravados.
O voto do relator foi acompanhado pelos desembargadores Guiomar Teodoro Borges (1º vogal) e Díocles de Figueiredo (2º vogal).