Jurisdição Voluntária é Jurisdição? E é Voluntária?

Por Anderson Santana

Divide-se a doutrina quanto à exata natureza da jurisdição voluntária, para parte da doutrina ela não é jurisdição nem é voluntária, tratando-se na verdade de uma atividade de índole administrativa, confiada aos órgãos do Poder Judiciário por razões de tradição ou de conveniência. Alegam estes doutrinadores que na jurisdição voluntária não temos processo, e sim procedimento; não há partes, mas sim interessados; não há coisa julgada material. Para essa corrente ela é voluntária, pois depende das partes (inter volente).Porém, muitos autores sustentam que a jurisdição voluntária é atividade propriamente jurisdicional aduzindo que, a justiça não existe somente quando há litígio, direitos em conflito. Toda vez que o Poder Judiciário se manifesta, acerca do que lhe é levado à apreciação, está fazendo justiça àqueles que lhe submeteram o problema, quer seja litigioso ou não. Entendem que na jurisdição voluntária há jurisdição, ação e processo. Para esta corrente não é voluntária, pois deve se submeter a lei.

Mandado de Segurança

Por Anderson Santana

1. Origem

Surgiu em conseqüência do desenvolvimento da doutrina brasileira do hábeas corpus, quando em 1926 se restringiu o uso dessa medida às hipóteses de ofensa ao direito de locomoção, os doutrinadores passaram a procurar outro instrumento para proteger os demais direitos. Inspirados nos writs do direito americano e do juicio de amparo do direito mexicano, instituiu-se o mandado de segurança.
Foi previsto nas Constituições anteriores de 1934 e 1946, e hoje se encontra previsto no artigo 5º, LXIX, da atual Constituição, além de estar disciplinado nas leis 1533/51 e 4.348/64.

2. Conceito

A Constituição contém duas formas de mandado de segurança, o individual (artigo 5º, LXIX), com o escopo de proteger direito subjetivo líquido e certo, e o coletivo (artigo 5º, LXX), com a finalidade defender direitos metaindividuais ameaçados ou lesados.
O mandado de segurança é conceituado por Guilherme Peña[1] como “remédio constitucional, sob procedimento especial, dirigido à tutela de direito, individual ou metaindividual, líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado por ato de autoridade pública ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder”.
Essa a mesma idéia preconizada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], para quem “mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrênciade ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
José dos Santos Carvalho Filho[3] ao promover os estudos sobre o mandado de segurança o conceitua como “mandado de segurança é ação de fundamento constitucional pela qual torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do poder público”.
O professor Alexandre de Moraes [4] aponta que “o mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizados de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato”.
Pelo visto, então, o mandado de segurança nasceu para que o homem tenha um pronunciamento jurisdicional rápido quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data.

3. Natureza Jurídica

Embora tenha alicerce constitucional, o mandado de segurança é uma verdadeira ação, de natureza civil, e que deve ser estudado dentro da teoria geral do processo[5].
Castro Nunes[6], citado por Alexandre de Moraes, ensina que “garantia constitucional que se define por meio de pedir em juízo é garantia judiciária e, portanto, ação no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumaríssimo”.
Daí por que Guilherme Peña de Moraes[7], mais uma vez, preleciona: “O mandado de segurança individual é recoberto de natureza dúplece, conforme seja investigado sob o ângulo constitucional ou processual.
Sob o aspecto constitucional, o mandado de segurança é sintetizado como remédio constitucional para a tutela de direito individual, líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado por ato de autoridade pública ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
[...] Sob o aspecto processual, o mandado de segurança é sistematizado como ação cível, pela qual pretensão individual, singular ou plúrima, pode ser deduzida em juízo ou tribunal, submetida a procedimento especial de jurisdição contenciosa.”
Hely Lopes Meirelles[8] complementa: “Sendo ação civil, como é, o mandado de segurança enquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Constituição da República, para fins de fixação de foro e juízo competentes para o seu jugamento quando for interessada a União (art. 109, I e VII), e produz todos os efeitos próprios dos efeitos contenciosos”.

4. Condições Específicas da Ação

O exercício do mandado de segurança está sujeita a duas condições específicas, primeiramente, direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, ameaçado ou lesado, e secundariamente, ato coator imputado à autoridade pública ou agente delegado, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.

5. Partes

Parte não é, simplesmente, quem pede ou contra quem se pede a tutela jurisdicional, esse é um conceito restrito de parte. Com a palavra a Dra. Thereza Alvim[9]: “Parte, comumente se afirma, é aquela que pede ou contra quem se pede a tutela jurisdicional. Entretanto, nem sempre pedida esta tutela contra o réu, como ocorre nas hipóteses de haver legitimação extraordinária ou integração, em grau máximo, da capacidade daquele que deveria ser réu, eis que deste, a despeito de ser parte, nada deseja o autor. O mesmo se pode dizer em relação àquela que pede, eis que, nas mesmas hipóteses, nada pede ela para si. Ou seja, há que se fazer distinção entre aquele que é tutela da lide e o outro, que no seu lugar, aciona a jurisdição, ou em última análise, quem integra (enquanto parte) a relação jurídica processual”
Cândido Rangel Dinamarco[10], por sua vez é preciso: “Partes, em pura técnica processual, são os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz, ou seja, os sujeitos interessados da relação processual. São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva ou ingressando em auxilio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes, faculdades, ônus, deveres, sujeição). Esse conceito puramente processual de parte é o único capaz de explicar sistematicamente a contraposição parte-terceiro, sem distorções próprias das inconvenientes ligações com fenômenos de um direito substancial ou com objeto do processo”.
A legitimidade ativa no mandado de segurança é reconhecida a qualquer pessoa natural, formal ou jurídica, nacional ou estrangeira, pública ou privada, órgão independente e agente político.
Podem impetrar, também, os estrangeiros não-residentes no Brasil, pois a ação é colocada à disposição de todas as pessoas, nacional ou estrangeira, que se encontrem subordinadas à autoridade do ordenamento jurídico brasileiro. Da mesma forma pode ser exercido por todas as pessoas formais, verbis gratia, condomínio especial e massa falida, eis que a capacidade de ser parte não está condicionada à personalidade jurídica do impetrante da ação constitucional.
Sobre a legitimidade passiva, preleciona Guilherme Peña de Moraes[11]: “... é retratada em três posicionamentos. Carlos Alberto Menezes Direito, com o aplauso de Hely Lopes Meirelles, salienta que o agente público indicado como autoridade coatora seria o legitimado passivo para o mandado de segurança, tendo em conta que ‘o impetrado passivo para o mandado de segurança é a autoridade coatora, que não se confunde com entidade a que pertence . Isto é de fundamental importância, pois somente a autoridade coatora tem legitimidade passiva, devendo prestar e assinar as informações requisitadas pelo juízo ou tribuanl e cumprir o determinado na liminar ou sentença”.
Portanto, a observação que deve ser feita é que, o impetrado deve ser a autoridade coatora, e que as informações não têm as mesmas características da contestação, portanto, não induz a produção dos efeitos materiais da revelia. A falta de informação poderá facilitar a concessão da ordem e, também, acarretar responsabilidade funcional ao servidor omisso, mas sem revelia e nem desobediência em face do judiciário.
E continua o doutrinador, dizendo que “Lúcia Valle Figueiredo, com o apoio de José de Aguir Dias, sinaliza que a autoridade coatora e pessoa jurídica de Direito Público a que o agente público é vinculado, em litisconsórcio necessário, seriam os legitimados passivos para o mandado de segurança, tendo em mira que ‘a autoridade coatora é impetrada na ação de mandado de segurança, mas sujeito passivo, compondo a lide, também é a pessoa jurídica de Direito Público’. ‘A autoridade coatora age materialmente no exercício de suas atribuições , com a correspondente parcela de autonomia, daí decorrendo sua responsabilidade pessoal pelos atos que pratica, submetidos a censura pela ação de mandado de segurança’. Essa responsabilidade não exclui a responsabilidade da pessoa da pessoa jurídica de Direito Público, decorrente dos atos de seus agentes. Como resultante dessa responsabilidade solidária, afirma-se a legitimidade passiva do coator, ao lado da legitimidade passiva da pessoa jurídica de Direito Público”.
E arremata o autor, “Celso Agrícola Barbi, com aprovação de Ariovaldo Perrone da Silva, sustenta que a pessoa jurídica de Direito Público a que o agente público indicado como autoridade coatora é vinculado seria a legitimada passiva para o mandado de segurança, tendo em vista que ‘a nosso ver, a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de Direito Público a cujos quadros pertence a autoridade indicada como coatora. Como já vimos anteriormente o ato do agente público é ato da entidade da Administração Pública a que ele se subordina”.
No plano da legitimidade recursal, o artigo 499 do Código de Processo Civil permite que o recurso seja intentado pelo terceiro prejudicado. Segundo o mestre José Carlos Barbosa Moreira[12], o conceito de terceiro “determina-se por exclusão, em confronto com o de parte. É terceiro quem não seja parte, quem nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento anterior àquele em que se profira a decisão”.
Logo, se anteriormente à decisão, por qualquer motivo o terceiro interveio na causa, será considerado parte e recorrente nessa condição.
O Ministério Público é oficiante necessário, e como fiscal da lei tem legitimidade para recorrer. Essa questão está pacificada e no Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que (Resp 5.333-0-SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Nilson Naves) “oficiando, em processos, como parte (órgão agente) ou como fiscal da lei (órgão interveniente), tem o Ministério Público legitimidade (ou interesse) para recorrer, sempre”.
Vige, outrossim, a súmula 99 do STJ que dispõe que “o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que atuou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.
Vale mencionar que, existe nulidade no fato de o Ministério Público não ser intimado, o que, também, lhe legitima para o recurso.
O ilustre professor Hely Lopes Meirelles[13] estabelece que “não basta a mera intimação do órgão do Ministério Público. É indispensável que o parquet realmente oficie no feito.

Bibliografia

ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em Juízo, EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: EDITORA ALTAS.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de Terceiros. 3ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES.
FILHO, José dos Santos Carvalho Filho. Manual do Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro:EDITORA LUMEN JURIS.
FILHO, Vicente Grego. Direito Processual Civil Brasileiro. 19ª ed. São Paulo: EDITORA SARAIVA.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19º ed. São Paulo: EDITORA ATLAS.
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: EDITORA LUMEN JURIS.
MORAES, Guilherme Pena de. Mandado de Segurança. 1ª ed. Rio de Janeiro: CEPAD.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: EDITORA FORENSE.

[1] Moraes, Guilherme Pena de. Mandado de Segurança. 1ª ed. Rio de Janeiro: CEPAD, 2001, p.7.
[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: EDITORA ALTAS, p. 636.
[3] Filho, José dos Santos Carvalho Filho. Manual do Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro:EDITORA LUMEN JURIS, p. 856.
[4] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19º ed. São Paulo: EDITORA ATLAS, p. 136.
[5] Filho, Vicente Grego. Direito Processual Civil Brasileiro. 19ª ed. São Paulo: EDITORA SARAIVA, p. 324.
[6] Apud Alexandre e Moraes. ibidem, p. 137.
[7] Moraes, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: EDITORA LUMEN JURIS, p.629.
[8] Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 29ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES, p. 31.
[9] Alvim, Thereza. O direito processual de estar em Juízo, EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS, p. 9.
[10] Dinamarco, Cândido Rangel. Intervenção de Terceiros. 3ª ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES, p. 16.
[11] Moraes, Guilherme Peña de. Ibidem, p.642.
[12] Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: EDITORA FORENSE, p. 291.
[13] Meirelles, Hely Lopes, ibidem, p. 67.

FATO NEGATIVO X NEGATIVA DOS FATOS

Por Anderson Santana

O fato negativo é aquele que nega a existência da relação jurídica sem apresentar fatos novos, ou seja, são fatos absolutamente negativos que, por não serem controversos, dispensam a prova por quem as tenham feito.
Quanto aos fatos negativos merece apreço a lição do professor Arruda Alvim: “Hodiernamente e de forma pacífica, a afirmação de que os fatos negativos não necessitam ser provados vem perdendo o valor, uma vez que poderão, ou melhor, deverão ser provados, quando uma parte, negando o(s) afirmado(s) pela outra, a seu turno, fizer uma afirmação de fato (positivo), contrária e excludente do fato, por essa razão negado, caso em que o ônus da prova será bilateral”.
Quanto a negativa dos fatos, pode se dizer que são fatos novos, extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, por essa razão, devem ser provados pelo réu.
A respeito dos efeitos processuais produzidos num caso e no outro pode se afirmar que no caso de negativas dos fatos o ônus da prova será bilateral, ao autor caberá a prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. De mais a mais, surge a possibilidade de se falar em réplica, porquanto o réu trouxe novos fatos ao processo.
Já os fatos negativos são insuscetíveis de prova, portanto, cabendo o ônus da prova somente ao autor e não dá ensejo a réplica, pois, não há fato novo.

TJ mato-grossense limita honorários de advogado

Fonte:http://conjur.estadao.com.br/static/text/67115,1

O advogado não pode exigir do cliente honorários próximos ou equivalentes ao valor da sentença. O entendimento é da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que acolheu recurso do município de Torixoréu e reduziu de R$ 1 mil para R$ 250 o valor arbitrado a título de honorários advocatícios.
Segundo o relator do recurso, desembargador Sebastião de Moraes Filho, o trabalho realizado pelo advogado na ação, no que refere à complexidade da causa e ao tempo despendido para o seu serviço, não corresponde proporcionalmente à verba honorária arbitrada.
“Há de se lembrar que não foi realizada audiência e houve reconhecimento da dívida pelo recorrente, portanto não se verificou maiores dificuldades para o exercício do ofício do patrono.”
De acordo com o desembargador, o artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil dispõe que “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior”.
Moraes Filho assinalou ainda que “o valor da causa foi de R$ 377,46, daí por que o valor arbitrado, que é de R$ 1 mil, revela-se superior ao próprio valor da dívida. Dessa forma, a fixação da verba honorária não se mostra condizente com a natureza e importância da causa”. Acompanharam o voto do relator o desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha (revisor) e o juiz Aristeu Dias Batista Vilella (vogal convocado).
OAB reage
O vice-presidente do Conselho Federal da OAB, Vladimir Rossi Lourenço, classificou a decisão da Justiça do Mato Grosso como um “aviltamento” da advocacia.
“Nós reconhecemos a aplicação do artigo 20, do Código de Processo Civil, mas entendemos que essa decisão é mais um aviltamento contra os advogados”. O advogado lembrou que tramita um projeto de lei na Câmara que prevê uma remuneração mais compatível para a categoria.
Sobre a justificativa do desembargador Sebastião de Moraes Filho, de que sequer houve audiência para tratar a questão, Rossi Lourenço assinalou que “não pode ser desprezado que anteriormente houve todo um trabalho do advogado na constituição da peça de defesa, por exemplo”.
Recurso de Apelação Cível 39532/2008

Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2008

Sobre o autor
Anderson Passos: é repórter do site Consultor Jurídico.

Feriados nacionais são fatos notórios que não dependem de prova (Notícias TRT - 3ª Região)

Os fatos que são de conhecimento geral, pela sua própria notoriedade ou divulgação, não precisam ser provados no processo, conforme expressamente dispõe o inciso I, do artigo 334 do Código de Processo Civil. É o caso dos feriados municipais ou nacionais, como 02 de novembro, já que habitualmente são considerados dias de descanso. Por esse fundamento, respaldado na Súmula nº 146 do TST, a 5ª Turma do TRT-MG, negou provimento ao agravo de petição de empregadora que pretendia a retificação dos cálculos trabalhistas, para excluir o pagamento dos feriados municipais e nacionais caídos nos domingos trabalhados.
A empresa argumentou em sua defesa, que a sentença nada especifica a respeito desses dias e que o reclamante não teria trazido ao processo documentos que comprovem os feriados municipais, além do que, o dia referente ao carnaval não é reconhecido por lei como feriado.
Mas, de acordo com a desembargadora relatora, Lucilde D?Ajuda Lyra de Almeida, ficou comprovado que o reclamante trabalhava aos domingos, de forma que os feriados que coincidirem com estes dias devem ser pagos em dobro, conforme determinado na sentença, já que não houve a compensação. "O artigo 1º da Lei nº 9.093/95 determina que serão considerados feriados civis somente aqueles declarados em lei federal ou estadual e feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local, não podendo exceder a quatro dias ao ano. Já a Lei nº 10.607/02 reconhece como feriado nacional o dia 02 de novembro" - explica.
A relatora esclarece que não há necessidade de comprovação da existência legal dos feriados municipais, como 15 de agosto e 31 de agosto, nem dos feriados nacionais como 02 de novembro ou quarta-feira de cinzas, já que habitualmente são considerados dias de descanso. Tratam-se, portanto, de fatos notórios, que dispensam provas a teor do artigo 334, I, do CPC.
Assim, a Turma manteve o cálculo homologado, que incluiu o pagamento em dobro dos feriados caídos nos domingos, nos quais o reclamante trabalhou. ( AP nº 00986-2000-044-03-00-4 )